股权代持协议涉及上市公司兼并时，协议是否有效？
案情简介
陆某与陈某签订《股权代持协议书》，陆某委托陈某作为其对A公司2000万元出资的名义持有人，陈某向陆某承 诺A公司在六个月内被上市公司按估值不低于3.5亿元价格收购，收购后陈某按估值溢价的价格一 次 性给付本金和收益给陆某。
A公司将被B上市公司以4.2亿元收购之际，陆某、陈某、A公司签订《协议》约定陈某按陆某指 定的股票交易日，按当日B公司收盘价为准将相应股票价值转化成现金（约1亿元）汇入陆某银行账户。A公司被收购后，陈某成为B公司前 十 大 股东。
后陈某未履约，陆某起诉要求陈某支付股权折价款1亿元。
案例来源：
一审：上海市第 一 中 级人民法院（2018）沪01民初168号
二审：上海市高 级人民法院（2019）沪民终295号
裁判要点
一审法院判决陆某胜诉。二审法院撤销一审判决，仅支持陈某支付陆某2305万元。
二审法院归纳本案争议焦点为陆某与陈某间的法律关系性质及《股权代持协议书》与《协议》的效力。
从《股权代持协议书》约定看，陆某作为代持股份的实际出资者，对A公司享有实际的股权权利并有权获得相应的投资收益，陈某仅以自身名义代陆某持有该股份形成的股东权益，并承 诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任 何全部投资收益均转交陆某。上述约定内容明确表明，陆某和陈某之间系股权代持关系。
本案隐名代持涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律和规章规定综合判断。
《股权代持协议书》虽约定陈某向陆某承 诺A公司在被上市公司按照估值不低于3.5亿元价格收购，但该协议签订时A公司尚未被B公司兼并重组，不涉及上市公司股权代持争议，该协议有效。但《协议》系在B公司收购A公司100 % 股权等基础上，为了B公司收购A公司股权事项平稳获得证监会核准批文及陆某委托陈某代持股份的股东权益所签订。《协议》约定的“购买股权”“出售股票”等时间均与A公司与B公司之间股权交易时间点提前一一对应。《协议》内容及签订过程都涉及A公司与上市公司间的股权交易，即双方明知陈某替陆某代持的A公司股权将可溢价转化为上市公司股票。A公司被上市公司兼并重组前，陈某代陆某持有股份，以自身名义参与B公司通过发行股份并募集配套资金的方式收购A公司股权，成为上市公司股东，隐瞒了实际投资人的真实身份。且陈某作为上市公司前 十 大 股东，对上市公司的运营和广大证券市场的投资者产生重要影响。我国《证券法》规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必 须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条第四款规定，上市公司发行股份购买资产，应当充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。陆某和陈某双方的行为构成了上市公司定向增发股份的隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，《协议》应无效。
本案，陈某代陆某持有A公司股权，在B公司并购时，参考B公司收购价，该部分股权价值为3,822万元。根据B公司公告显示，因A公司未完成承 诺业绩，陈某持有的B公司股票被B公司回购后注销，故对《协议》无效的法律后果，应综合考虑各方当事人责任、投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损等因素确定。同时，按照收益与风险相一致原则，陆某也需承担投资亏损的部分不利后果。故综合上述因素酌情判定由陈某支付陆某2,305万元。
案件点评
有限公司的股权是允许代持的，但如有限公司被上市公司兼并，此种情况下，股权代持协议效力如何？从本文案例的裁判结果来看，生效判决否认了此种情形下股权代持协议的效力。
因此，投资人涉及股权代持时，需要根据不同情况依法进行处理，否则，必将遭受重大损失。
1.有限公司的股权代持协议有效
zui高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)第 二 十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”根据该条规定，有限公司的股权代持是有效的。
2.股权代持涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属时，协议无效
股权代持涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属时，协议效力认定应根据关于民事法律行为效力的法律法规规定以及相关部门规章的有关规定综合考量。因此时的代持违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故协议无效。
3.一定情况下，隐名股东应显名，以保护自己的合法利益
根据我国《证券法》的规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必 须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《上市公司重大资产重组管理办法》也规定，上市公司发行股份购买资产，应当充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产。可见，代持股权涉及上市公司时，协议无效。隐名股东为保护自己的合法权益，遇到此种情况时，一定要依法显名，这样，自己的合法权益才能得到应有 保 障。